夜明け前の独り言 弁護士　水口洋介

水口先生、お久しぶりです。小俣です。10年位前、ドイツにご一緒した者です。ところで、今回労働判例研究会で、東洋の鎌田先生からの紹介で、新国立劇場事件を扱うことになり、またおそらく労旬になると思いますが評釈を行うことになりました。鎌田先生によると、この判決は契約メンバー出演基本契約を実際に見ないと評釈はかけない、とのことでした。また、個人的には当該シーズンの出演(公演)の一覧表、契約メンバーの人数等などが判決からは分からず、正確なところが分からない状況です。真に恐縮ですが、そのあたりについての情報が入手できるよう、お取り計らい願えますと幸甚なのですが。なにとぞよろしくお願い申し上げる次第です。小俣

　地裁の判決文を読みました（素人ながら・・・）。
　
　労働者性について争う場合、①労基法上の労働者かということと、②労働契約法上の労働者か、さらには③労働組合法上の労働者であるか、という３つのカテゴリーがあるとされますが、これらは①より②が広義で、さらに③はもっと広義に解されていますから、この③についても否定するとは裁判所もずいぶんと労働者性を狭く解したものだと驚きました。なお③は雇用保険法・職業安定法上の労働者性とも合致していると考えます（政府見解＝民法６２３条にいう「雇用」がその法源であって、「暗示の意思の合致」も含まれるため、形式上や実態というだけでなく認識・認容も含まれると私は思っています）。

　政府解釈（労基法９条の「労働者」）http://www15.ocn.ne.jp/~rousai/sinhandan.htm　によっても①にすら該当すると解される例だと考えます。

　さて、フリー（個人請負や、日雇い）のタレントやエンジニアに日々降りかかっているのは、「労働者性の有無」だけでなく、所謂“飼い殺し”です。
　これは、包括的な契約？（書面でなくとも、なんらなの意思の合致がある場合）でもって、１年や相当程度の期間、労務提供の相互の意思を確認しておきながら、別途に個別の現場や個々の業務の意思の確認を行う場合です。つまり二段契約ですね。

　最初に交わしている・・とされる前者の包括的な期間契約は、契約内容が抽象的で日数や日時・業務内容といった民法上の契約の要件を満たしておらず、したがって民法上は無効とされる可能性が高いだろうと思われます。
　後者の個別契約と相まってこそ民法上の「契約」であると言えると考えます。
　しかしこの場合、前者の包括的契約が、後者の個別契約(実際に報酬にありつける）の条件なんですね。つまるところ、２つ契約をのまないと仕事にありつけない。

　仕事を当てにする側(労働者や個人請負人）は、仕事の確保という、経済生活上の理由から、前者の包括的契約の合意しなければならず。この最初の段階で、専属的に「こちらの現場に優先的に行きますよ！」と言ってしまい、使用者側は「それでは仕事の本数や日程は後ほど言います。個別に断ってもいいですが、その場合はその後の仕事は保障しません」とくるのです。まさしく“行為支配”でしょうね。

　画して、契約の条件がそろっていない第１次の包括的な意思の一部欠る合致（雇用・請負・委任何れの契約ともといえないような）段階で、仕事を求めるる側に対し一定期間“飼い殺し”の状態という不公正（労働市場をいったん閉じておいてから、この閉じた労働市場の独占）が生れると考えられます。

　一般の商品であればストックや代替も可能ですが、労働力商品は自然人の一身専属の商品ですから、その日に売ると同時に生活（労働力の再生産）しなければならない訳です。食べなきゃ死んじゃいますから・・

　本来、労働者性を認めてこの者を保護するという法益は、このような事情から生み出され制度化されているのであって、これを考慮しない労働者性云々という議論（本判決の要旨）は如何なものでしょうか。

　かつての“コモンローの権利”にとって代わり、福祉の要請（行政国家化）によって“社会的・公共的利益”が個人の権利と共に正義となると考えられるにいたり、法律上保護される利益になったのに・・・です。我々は、この立法の際に如何なることに合意したのでしょうか。
　本事件は労働組合法上保護されるべき利益を侵害していると考えます。

　なお素人ゆえ誤りや早合点があるかもしれません。