夜明け前の独り言 弁護士　水口洋介

【前提となる事実】
　１０．２３通達は，入学式，卒業式等の式典において，国旗の掲揚位置場所，式典の議事次第，フロア方式の禁止など事細かく細目の実施項目を定めて，校長に教職員への職務命令の発令を命じ，これに反する教職員には服務上の責任を問うことを周知させるものであること，式開始前の内心の自由の説明を禁止し，また，フロア方式の式典や三脚などに国旗を掲揚することも禁止するものでした。

そして，東京地裁は次のように判断しています。判決の争点(2)について判断の流れを論点として書いてみました。

（１）第１論点【卒業式，入学式等の式典において国歌斉唱の際に，国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること，ピアノ伴奏をすることを命じることは，原告ら教職員の思想良心を制約するものであるかどうか。】

　東京地裁は，先ず，日の丸・君が代の過去の歴史的事実（皇国思想や軍国主義指導の精神的支柱として用いられてきた）から，入学式・卒業式等において，国旗掲揚，国歌斉唱することに反対するという「世界観，主義，主張を持つ者の思想・良心の自由も，他者の権利を侵害するなどの公共の福祉に反しない限り，憲法上，保護するに値する権利」とします。

　そして，「宗教上の信仰に準ずる世界観，主義，主張に基づいて，」起立し斉唱することを拒否する者，ピアノ伴奏を拒否する者らに対して，処分をもって上記行為を強制することは，結局，内心の思想に基づいてこのような思想を持っている者に対し不利益を課すに等しいということができる。」

　被告は，国旗掲揚国歌斉唱の際に，起立し斉唱すること，ピアノを伴奏することを命じることは「一定の外部的行為を命じるものであり，当該教職員の内心領域における精神的活動を制約するものではない」と主張しています。

　これに対して，東京地裁は，「人の内心領域の精神的活動は外部的行為と密接な関係を有するものであり，これを切り離して考えることは困難かつ不自然」であると判断しています。

問題はこれからです。

（２）第２論点【起立し斉唱することを拒否する行為，ピアノ伴奏を拒否することが思想良心の自由に含まれるとしても，思想，良心の自由といえどもそれが外部に対して積極的又は消極的な形で表されることにより，他者の基本的人権を侵害するなどの公共の福祉に反する場合には，必要かつ最小限度の制約に服するものである。本件の場合，原告らが教職員であることから，公共の福祉による必要かつ最小限度の制約又は教職員の地位に基づく制約として許されるかどうかが問題となる】

　東京地裁は「学習指導要領の国旗・国歌条項，本件通達及びこれに基づく各校長の本件職務命令により，原告ら教職員の思想，良心の自由を制約することは公共の福祉による必要かつ最小限の制約として許されるか」について，旭川学力テスト事件最高裁（大）判決，伝習館事件最高裁（一小）判決に従い，次のように検討しています。

「学習指導要領は，原則として法規としての性質を有する」とした上で，「もっとも，教育の自主性尊重の見地のほか，教育に関する地方自治の原則をも考慮すると，教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準に止めるべき」とする。そして，「学習指導要領の個別の条項が，上記大綱的基準を逸脱し，内容的にも教職員に対し一方的な一定の理論や観念を生徒に教え込むことを強制するようなものである場合には，教育基本法１０条１項所定の不当な支配に該当するものとして，法規としての性質を否定するのが相当である」とする。

　そして「（学習指導要領の国歌・国旗）「条項は，入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする」と規定するのみであって，それ以上に国旗，国歌についてどのような教育をするかについてはまでは定めていない。」として，「教職員に対して，入学式，卒業式等の式典において国歌斉唱の際に国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する義務，ピアノ伴奏をする義務を負わせているものとは解することは困難である。」と判示しています。

　本件１０．２３通達についても，「大綱的基準を逸脱し，内容的にも教職員に対し一方的な一定の理論や観念を生徒に教え込むことを強制するようなものである場合には，教育基本法１０条１項所定の不当な支配に該当するものとして違法となる」とします。
　東京地裁は，前提事実を踏まえて，１０．２３通達の内容は，「国旗掲揚，国歌斉唱の実施方法等については，各学校の裁量を認める余地はほとんどないほどの一義的な内容になっている。」「本件通達及びこれに関する被告都教委の一連の指導等は，教育の自主性を侵害するうえ，教職員に対し一方的な一定の理論や観念を生徒に教え込むことを強制することに等しく，教育における機会均等の確保と一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準を逸脱しているとの誹りを免れない」として，教育基本法１０条１項違反だと判断しています。

（３）論点２【校長の職務命令に従う義務があるか否か。】
東京地裁は，「校長の職務命令については，一般論としては，原告ら教職員に対して職務命令をはすることができるが，職務命令に重大かつ明白な瑕疵がある場合には，原告ら職員はこれに従う義務がない（最三小判昭和５３年１１月１４日判タ３７５号７３頁）」として，校長の本件職務命令に重大な瑕疵があるか否かを検討するとします。

　本件については，「原告ら教職員は，…（中略）…生徒に対して，一般的に言って，国旗掲揚，国歌斉唱に関する指導を行う義務を負うもとの解されるから，入学式，卒業式等の式典が円滑に進行するよう努力するべきであり，国旗掲揚，国歌斉唱を積極的に妨害するような行為に及ぶこと，生徒らに対して国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することの拒否を殊更に煽るような行為に及ぶことなどは」許されないとします。しかし，原告ら教職員は「思想，良心の自由に基づき，これらの行為を拒否する自由を有しているものと解するのが相当である」と明快に結論づけます。
　整然として厳粛な卒業式等の式典にて，原告らが「起立して国歌を斉唱させること，ピアノを伴奏することを拒否した場合に，これとは異なる世界観，主義，主張等を持つ者に対し，ある種の不快感を与えることがあるとしても，憲法は相反する世界観，主義，主張等を持つ者に対しても相互の理解を求めるものであって（憲法１３条等参照），このような不快感等により原告ら教職員の基本的人権を制約することは相当と思われない」との見解を明らかにしています。

　この判断部分は，価値観の多様性を尊重する「立憲主義」の基本思想を押し出した判断であり，この判決の全体を貫く考え方だと思います。

【結論】：東京地裁は，「国旗・国歌を尊重させる態度を育てることは重要である」としつつ，本件通達及び各校長の本件職務命令は「少数者の思想良心の自由を侵害し，行き過ぎた措置であると思料する」とします。「国旗，国歌は，国民に対し強制するのではなく，自然のうちに国民の間に定着させるというのが国旗・国歌法の制度趣旨であり，学習指導要領の国旗・国歌の理念と考えられる。これらの国旗・国家法の制度趣旨等に照らすと，本件通達及びこれに基づく各校長の原告らに教職員に対する職務命令は違法であると判断した」としています。