夜明け前の独り言 弁護士　水口洋介

■判例が歯止めになるケース
労働事件の判例は、その典型例だと思います。整理解雇の４要件、就業規則の不利益変更、使用者の範囲などなど。現実社会では「雇用流動化」や「リストラ」の爆走中です。その中で労働判例は個々の労働者の権利擁護の歯止めの機能を果たしています。（その判例群も、この１０年間にわたって浸食されつつあります。その綱引きをしているのが現状の労働裁判という感じがします。）

また、教育基本法１０条１項に関する最高裁旭川学力テスト大法廷判決があります。当時は「国民の教育権説」を否定した判決だとして非難されていましたが、現在においては教育行政の教育への「不当な支配」に対する「最後の防壁」となっています。（これも教育基本法の改正により風前の灯火ですが。）

■裁判官と判例
裁判官は「法律と良心」にのみ従って、当該事案に適用される裁判規範は何かを探索して判断します(当たり前か)。そして、「判例は法律（法源）ではない」と言われています。でも、裁判官にとっては判例、特に最高裁判決は絶対のようです。あと裁判官の中の多数説から外れたくないという意識も強い。

上訴で判決が取り消されたり、破棄されることがわかっているのに「判例」に真っ向からたてつくやり方は実務家としてはナイーブすぎる（要するに「子供」ということ）と評価されます。上級審でも維持できるような「良い」判決を書くことこそ、弁護士からも「プロの裁判官」として評価されます。

■実務家と学者の違い
裁判官が、判例をそのまま適用したら結果が不当になると考えた場合には、事実認定で工夫をして既存の判例とは事案が違うとしたり、判例上の隙間をねらうしかないのでしょう。そこを見据えて、弁護士も主張と立証を工夫します。他方、法学者は法理論の整合性が命です。この点が学者と実務家の違う点だと思います。